دانلود شرط ضمن عقد و ماهیت حقوقی آن در فایل ورد (word)

فهرست مطالب

مقدمه
مبحث اول= معانی و مصادیق شرط
مبحث دوم – شروط ابتدایی و شروط تبانی
-شرط ابتدائی
-شروط تبانی یا بنایی
معنای خاص شرط بنایی
معنای عام شرط بنایی
وضعیت مفاد شرط بنایی در حقوق ایران
شرط بنایی در فقه
وضعیت مفاد بنایی عقد در فقه
مبحث سوم: ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد
مبحث چهارم: تحلیل رابطه عقد و شرط
وابستگی و ارتباط شرط با تعهد اصلی (عقد)
وابستگی و ارتباط عقد با شرط ضمن آن
آثار مترتب بر وحدت رابطه حقوقی عقد و شرط ضمن آن
خصوصیات شرط ضمن عقد
مبحث پنجم: اقسام شروط صحیح و احكام آنها
تعریف شرط صفت
موارد شرط صفت
خصوصیات مورد معامله
فهرست منابع و ماخذ
 
مقدمه
فقها و اندیشمندان شیعه نگرش خاصی نسبت به مسئله شروط و ذكر آن در عقود و آثار ناشی از آن و همچنین مباحث مرتبط با آن داشته اند و با توجه به اینكه قانون مدنی ما نیز برگرفته از فقه امامیه می‌باشد این اهمیت بنحو شایسته‌ای در بحثها و استدلالات حقوقی و كتب حقوقدانان ملموس می‌باشد براساس نظر مشهور در بین فقهاء تعهد ابتدائی الزام آور نیست و تعهدی موثر و الزام‌آور است كه در قالب عقود معین ابزار شود و یابصورت شرط در ضمن عقد معین در آید. با وضع ماده 10 قانون مدنی تشكیل هر قرار دادی در صورتی كه مخالفت صریح با قانون نداشته باشد مشروع دانسته شده اما به پیروی از فقهای امامیه فصل جداگانه ای بنام «شروط ضمن عقد» باز شده است.
واژه شرط در علوم مختلف همچون نحو, فلسفه , اصول, فقه و حقوق استعمال می‌شود و در هر یك معنایی مخصوص دارد در این تحقیق مقصود از شرط در اصطلاح حقوقی و فقهی آن به معنای تعهدی تبعی است كه توسط متعاقدین ایجاد می‌شود . در فقه امامیه مشهور است شرط باید در متن عقد ذكر شود تا الزام‌آور باشد در قانون مدنی ایران نیز مستفاد از مواد 238 و 242 نیز ظاهراً این گرایش به چشم می خورد.
قبل از ورود به بحث ماهیت حقوقی شرط عقد لازم میدانم كه در خصوص انواع شروط مختصر اشاره ای داشته باشم در این رابطه ما با دو مسئله روبرو هستیم اول: شرطی كه قبل از عقد ذكر می‌شود, ولی در متن عقد بدان تصریح یا اشاره نمی‌شود دوم : شرطی كه نه پیش از عقد و نه در متن عقد هرگز ذكر نمی‌شود لیكن از اوضاع و احوال قرارداد و یا از عرف و عادت رایج وجودش كشف می‌شود دسته اول شرط بنائی و دسته دوم را شرط ضمنی عرفی می نامند و البته هر دو دسته را به سبب آن كه در متن عقد ذكر نمی‌شود روی هم رفته شرط ضمنی می خوانند در برابر شرط صریح وجود دارد كه در متن عقد ذكر می‌شود شایان ذكر است كه دیدگاه فقه امامیه و قانون مدنی در مورد این تقسیم با دیدگاه حقوق خارجی متفاوت است در آن نظام تقسیم شرط به صریح و ضمنی به اعتبار ذكر و عدم ذكر آن است اما در فقه اسلامی به اعتبار ذكر آن در متن عقد است.
«به ظاهر اولین فقیهی كه موضوع شرط و مباحث مرتبط با آن را به گونه‌ای مستقل و مبسوط گردآوری كرده و به تحلیل و بررسی آن پرداخته، شیخ انصاری است ایشان در كتاب ارزشمند مكاسب گفتاری را به بحث و بررسی شروط اختصاص داده است در بخشی از آن به شرایط صحت شرط پرداخته و یكی از شرایط صحت را لزوم ذكر شرط در متن عقد دانسته است ولی به همین مناسبت شرط بنایی را به لحاظ عدم ذكرش در عقد طرح و بررسی نموده است .»
در این مقال مختصر سعی می‌شود ماهیت شرط عقد از منظرهای مختلف بررسی و جایگاه آن در قانون مدنی و قراردادها و نظریه های ابزاری در خصوص موضوع بررسی شود و با توجه به روابط حقوقی و نیازهای اجتماعی در رابطه با شرط ضمن عقد بررسی های لازم صورت گیرد. امید است در این راه از راهنمائیها و ارائه طریق و رفع ایراداتی كه بدون شك در این تحقیق از ناحیه حقیر محتمل است بتوانم از محضر استاد گرانقدر و تجارب ارزنده ای كه حاصل سالها تدریس در دانشكده حقوق و حضور در مجامع و نهادهای علمی و حقوقی و بین المللی می‌باشد بهره لازم را بگیرم.
 
مبحث اول- معانی و مصادیق شرط
شرط واژه ای عربی است كه جمع آن شروط , شرایط و اشراط می‌باشد شرط در اصطلاح لغت به معنای الزام و التزامی است كه در ضمن یك عقد مندرج است .
«الشرط الزام الشی و التزامه فی البیع و نحوه »
«در لغت نامه دهخدا شرط به گرو بستن تعریف شده و درهمان لغت نامه به نقل از منتهی الارب گفته شده به معنای لازم گردانیدن چیزی در بیع و نیز تعلیق كردن چیزی بر چیز دیگر است»
شرط در اصطلاح شرعی به معنای عهد آمده است مانند شرط الناس كه به معنای عهد الناس یا شرط الله به مفهوم عهدالله است در بعضی روایات شرط به معنای خیار نیز آمده است.
دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی در كتاب ترمینولوژی حقوقی بند 3043 شرط را از دو منظر عنوان نموده است.
الف-امری است محتمل الوقوع در آینده كه طرفین عقد یا ایقاع كننده , حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را (كلاًَ یا بعضاً) متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نماید (ماده 222 به بعد ق.م)
ب- وصفی كه یكی از طرفین عقد , وجود آنرا در مورد معامله تعهد كرده باشد بدون اینكه آن وصف, محتمل الوقوع در آینده باشد «ماده 235 ق.م» این شرط را شرط صفت گویند.
از نظر فقهی نیز گفته است شرط در فقه بمعنای مطلق تعهد «اعم از ضمن عقد یا بطور مستقل و جدای از عقد» است بهمین جهت شرط را بدو قسمت تقسیم می كنند: شرط ضمن عقد و شرط ابتدائی.
از نظر علم اصول فقه نیز شرط هرامری است كه وجود آن برای تحقق امر دیگری لازم باشد و در تعریف آن گویند:«الشرط مایلزم من عدمه العدم ولایلزم من وجوده الوجود» یعنی شرط عبارت است از چیزی كه اگر نباشد مشروط بوجود نمی آید ولی اگر شرط بوجود آید بتنهائی برای ایجاد مشروط كافی نیست.
شیخ انصاری در كتاب مكاسب برای شرط دو معنای عرفی قائل شده است
الف- مطلق الزام و التزام, خواه در ضمن عقد مندرج باشد یا نباشد كه در نتیجه اطلاق شرط بر تعهد ابتدائی نیز حقیقی خواهد بود نه مجازی.
ب- آن چه كه از عدمش, عدم لازم آید, خواه از وجودش وجود لازم آید یا نیاید در این معنا شرط اسم جامد است و بصورت قهری اشتقاق شارط و مشروط از آن خلاف قاعده خواهد بود.
از نظر سید محمد كاظم طباطبائی یزدی شرط به معنای مطلق جعل نیست بلكه بدنبال خود التزام می آورد و موجب ضیق بر مشروط علیه می گردد.
از نظر عبدالله مامقانی شرط صرفا به معنای «ربط» است و از دیدگاه محقق اصفهانی «كمپانی» شرط به معنای لزوم است كه گاهی جعلی و قراردادی است و گاهی تكوینی است محقق ایروانی نیز می گوید شرط در عرف تنها یك معنا دارد و آن عبارت است از تقید چیزی به چیز دیگر لیكن تقید گاه واقعی است مانند تقید معلول به علت و گاه اعتباری و به سبب جعل جاعل است همان گونه كه در شرط ضمن عقد است مانند عقد بیع كه عاقد آن را به امر مخصوصی ربط میدهد به این امر اصطلاحاًشرط گویند )
آیت ا... خوئی برای شرط معنای واحد «ربط و اناطه» را مطرح كرده و می‌گوید اناطه گاهی تكوینی و گاهی جعلی شرعی است و امام خمینی مثل شیخ انصاری شرط مشترك لفظی بین دو معنا یعنی الزام و التزام در ضمن معامله, خواه عنوان الزام یا شرط صریحاً در ضمن عقد درج شود خواه به حمل شایع شرط شود و نیز آن چه كه بر او چیز دیگری تكونیا یا تشریعاً معلق شده باشد بیان می كند.
شرط در اصطلاح حقوق به اموری اطلاق می‌شود كه صحت و اعتبار عقود بر آن متفرع است و در ماده 190 و مواد دیگر آمده است مثلاً مشروعیت جهت معامله یا معلوم بودن مورد معامله, شرط صحت عقد است زیرا صحت عقد به آن بستگی دارد معنی دیگر شرط عبارت است از مطلق عهد و تعهد
شرط در روایت معروف نبوی(المومنین عند شروطهم) كه در فقه مورد استناد بر لزوم عقود و تعهدات قرار می‌گیرد به همین معنی به كار رفته است معنی دیگر شرط كه اخص از معنی قبلی است عبارت است از تعهد فرعی كه ضمن یك قراردادمندرج می‌شود در این تحقیق شرط در معنی اخص آن مورد نظر است بطور كلی با مداقه در مواد قانون مدنی معلوم می‌شود كه اصطلاح شرط در این قانون به یكی از سه معنی به كار می رود:
1-    گاهی منظور فقط تعهد و حدود آن است بدین معنی كه توجهی به شرط ضمن عقد و غیره ندارد بلكه برای تعیین مقدار و یا نوع تعهد هر یك از طرفین و الزامات آنها از كلمه شرط استفاده می‌شود از جمله كاربرد این مفهوم ماده 344 ق.م كه مقرر می دارد «اگر در عقد بیع شرطی ذكر نشده یا برای تسلیم بیع یا تادیه قیمت موعدی معین نگشته باشد بیع قطعی و ثمن حال محسوب است» و ماده 349 ق.م كه مقرر میدارد ْمشتری باید ثمن را در موعد و در محل و بر طبق شرایطی كه در عقد بیع مقرر شده است تادیه نماید و غیره را می توان بر شمرد لازم بیادآوری است كه در فقه هم گاهی از شرط همانگونه كه گفته شده صرف تعهد و الزام است و توجهی بر مفهوم اصلاحی شرط ضمن عقد نمی شود.
2-    گاهی منظور از شرط در قانون مدنی عناصر و مبانی اساسی تعهد و قرارداد است كه بدون آنها علی الاصول تعهد و قرار داد ایجاد نمی گردد و به عبارت دیگر ساختمان اصلی یك عمل حقوقی, شرط نامیده می‌شود مانند ماده 190 ق.م كه مقرر میدارد (برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است:
الف- قصد طرفین و رضای آنها
ب- اهلیت طرفین
ج- موضوع معین كه مورد معامله باشد
د- مشروعیت جهت معامله
در این ماده هر یك از چهار عنصر اساسی معامله, یك شرط برای تحقق قرارداد دانسته شده یا در ماده 191 ق.م كه می گوید «قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی كه دلالت به آن قصد كند عقد را تحقق می بخشد» یا ماده 1065 ق.م كه مقرر میدارد «توالی عرفی ایجاب و قبول شرط صحت عقد است» و ماده 1067 ق.م كه می گوید «تعیین زن و شوهر به نحوی كه برای هیچ یك از طرفین در شخص دیگر شبهه نباشد شرط صحت نكاح است» یا ماده 1266 كه می گوید «در مقرله اهلیت شرط نیست» و مواد دیگر
در بعضی موارد منظور از شرط , یك ركن اساسی معامله نیست بلكه قید و یا وصف زایدی است كه علاوه بر اركان اصلی عقد باید در بعضی عقود موجود باشد مانند قبض كه در بعضی از عقود معین شرط صحت است موادی كه در آنها شرط به این معنا به كار رفته است عبارت است از ماده 47 ق.م «در حبس اعم از عمری و رقبی و غیره قبض شرط صحت است» یا در بیع صرف «بیع طلا و نقره» ماده 364 ق.م مقرر میدارد در بیع خیاری مالكیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ انقضای خیار و در بیعی كه قبض شرط صحت است مثل بیع صرف انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع, و در موارد دیگر كه شرط به صورت منفی در این معنی به كار رفته است مانند ماده 732 ق.م در مورد رهن كه می گوید «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف كسی كه بین طرفین معین می گردد داده شود ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست« ماده 59 ق.م می گوید «در وقف, اگر مال موقوفه به قبض موقوف علیه داده نشود وقف تحقق پیدا نمی كند» و در ماده بعد می افزاید «در قبض فوریت شرط نیست بلكه مادامی كه واقف رجوع نكرده است هر وقت قبض بدهد وقف تمام می‌شود ماده 728 ق.م (در صحت حواله ملائت محال علیه شرط نیست» یا ماده 690 ق.م «در ضمان شرط نیست ضامن مالدار باشد ماده 374 ق.م «در حصول قبض اذن بایع شرط نیست...» به این معنی منظور از شرط , شرط صحت است بیشتر به مسئله قبض مورد معامله مربوط می‌شود زیرا در بعضی از عقود «مانند وقف, حق انتقاع, رهن و هبه» مورد معامله مربوط باید به قبض طرف دیگر داده شود و به عبارت دیگر قبض شرط صحت معامله است
3-    در آخر آنچه مورد بحث ماست و درباره آن به تفصیل سخن خواهیم گفت شرط به معنی تعهد تبعی است یعنی علاوه بر تعهدات اصلی موضوع عقد, تعهداتی هم با توافق صریح و ضمنی متعاملین به نفع یكی از طرفین و یا به نفع ثالث ایجاد می گردد كه با این معنی شرط ضمن عقد گفته می‌شود و بحث درباره شرط ضمن عقد و مصادیق و موارد مربوط به آن موضوع این تحقیق است.
 
مبحث دوم – شروط ابتدایی و شروط تبانی
یكی از شرایطی كه فقها برای اعتبار صحت شرط ضمن عقد ذكر كرده اند این است كه این شرط واقعا در ضمن عقد آمده باشد و بنابراین شروطی كه خارج از عقد واقع می‌شود ارزش ندارد خواه این شروط به عقدی ارتباط پیدا كند و یا هیچگونه ارتباطی پیدا نكند برای توضیح مطلب می افزائیم كه آنچه در این مبحث مورد بحث است شروط ابتدایی یا شروط بدوی از یك طرف و شروط تبانی یا بنایی از طرف دیگر است. و علاوه بر آن سعی می شود اقسام دیگر شهود نیز به اختصار مورد بررسی قرار گیرد.
1-    شروط ابتدائی : این گونه شرط و بحث از آن در رابطه با نظام پذیرفته شده امروزی قانونی دایر بر آزادی قراردادها تقریبا بی فایده است بنابراین پیش از این كه ثمره عملی داشته باشد ارزش تحقیقی تاریخی خواهد داشت این اصطلاح همیشه و همه جا و بخصوص در باب تعهدات مطرح می‌شود عده ای از فقها معتقدند كه در حقوق اسلام شروط ابتدایی اعتبار ندارد, بنابراین بحث از آزادی قراردادها و كلیات تعهدات در این زمینه بی فایده است و فقط می توان در قالب عقود معین سخن گفت كه در اینجا مناسب است تا در كلیات بحث از شروط تا حدودی كه به دارازا نكشد مفهوم این اصطلاح و منظور از آن را روشن نماییم و ببینیم آیا واقعا شروط ابتدایی در حقوق اسلام معتبر نیست؟
ابتدا باید توجه داشت منظور از شروط ابتدائی یا شروط بدوی, شروطی است كه در ضمن عقد نیامده باشد بلكه بطور مستقل و خارج از عقدی خاص و معین بین دو طرف مقرر گردد «مراد تعهد یك طرفی است و آن تعهدی است لازم كه شخص به قصد یك طرفی خود علیه خود ایجاد می كند از نظر فقها شرط ابتدائی باطل است »
ممكن است به غلط تصور شود كه شرط ابتدائی شرط غیرمذكور در عقد است در حالیكه شرط غیرمرتبط با عقد می‌باشد بر این اساس چه بسا شرطی در متن عقد ذكر شود اما شرط ابتدائی باشد چنان كه سید یزدی می گوید اگر بایع در ضمن عقد بیع مثلا تعهد كند كه لباس مشتری را بدوزد, اما تعهد مزبور هیچ ارتباطی با بیع نداشته باشد, بگونه ای كه بتوان آن را جز مبیع شمرد و تخلف از آن را موجب خیار دانست شرط ابتدائی می‌باشد پس شرط ابتدائی , شرطی است كه ارتباطی, با عقد ندارد, گرچه در ضمن عقد به گونه ای مستقل ذكر شود   به عكس ممكن است شرطی در متن عقد ذكر نشود اما به لحاظ علقه و ارتباطی كه با عقد دارد شرط ابتدائی نباشد مانند شرط بنائی چنان كه دكتر لنگرودی می گوید: هر شرط كه بموجب  عقد به نفع كسی و به ضرر دیگری مقرر شده باشد شرط ضمن عقد نامیده می‌شود ولو آن كه مذاكره راجع به شرط قبل از انعقاد عقد شده باشد و عقد با توجه به مذاكره قبلی منعقد گردد در مقابل , شرط ابتدائی استعمال شده است 
از دیدگاه دكتر كاتوزیان نیز به تعهدی شرط ضمن عقد گفته می‌شود كه در نتیجه طبیعت تعهد یا تراضی دو طرف, بین عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطی مانند اصل و فرع موجود باشد, خواه عقد بر مبنای آن واقع شود یا مفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بیاورند یا بعد از عقد به آن ضمیمه كنند آنچه اهمیت دارد وجود علاقه و ارتباط شرط با عقد است نه زمان وقوع آن زیرا نیروی قصد مشترك این توان را دارد كه امری خارجی را به عقد پیوند زند و آن را در شمار مفاد عقد آورد پس اگر شرطی را كه ضمن عقد آمده است از دیدگاه قصد مشترك ربطی به عقد نداشته باشد, باید آن را التزامی مستقل یا تعهد ابتدائی شمرد 
2-شرط تبانی یا بنایی: نتیجه این حكم كه شرط وقتی اعتبار دارد كه ضمن عقد درج شده باشد این است كه شروط ذكر نشده در عقد گرچه مورد نظر طرفین هم باشد اعتبار نداشته باشد تعریف شرط تبانی هم همین است و می توان گفت شرط تبانی تعهداتی است كه در مذاكرات است پیش از عقد به صورت مذاكره مقدماتی بین متعاقدین مورد بحث واقع شده در متن عقد اسمی از آن ها برده نشده است و همان گونه كه میدانیم برای شرط در معنای عام خود (التزام) سه حالت را می توان تصور كرد حالت اول اینكه پیش از عقد واقع می‌شود حالت دوم اینكه ضمن عقد شرط می‌شود و حالت سوم بعد از عقد ملحق به آن می‌شود كه شرط تبانی همان حالت اول است.
از آنجا كه در متون فقهی و آثار حقوقی عنوان مستقلی به نام شرط ضمنی گشوده نشده مباحث و اقسام آن به صراحت ذكر نگردیده است، با این حال از مبانی فقهی و روح قانون مندی می توان استنباط كرد كه شرط ضمن حداقل بر دو قسم است شرط بنایی و شرط عرفی، زیرا شرط در صورتی صریح است كه در متن عقد ذكر شود و چون شروط بنایی و متعارف هیچ یك در متن ذكر نمی گردند پس ضمنی می باشند.
شرط بنایی تعهدی پیشین بر عقد و در عین حال مرتبط با آن است البته نظر به اینكه شماری از فقیهان بعضی از تعهدات ذهنی سابق بر عقد را نیز در زمره شروط بنایی تلقی كرده اند شایسته است این شرط به دو معنای عام و خاص تقسیم كنیم.
معنای خاص شرط بنایی: در این مفهوم شرط بنایی، تعهدی تبعی است كه پیش از قرارداد توسط متعاقدین انشاء و یا دست كم مورد گفتگو قرار گرفته و قرارداد با لحاظ آن تشكیل یافته باشد. توضیح آن كه شرط پیش از عقد در قالب كلمات رسمی و مخصوص انشاء شده و موضوع تعهد و التزام قرار می گیرد مثل اینكه مشتری می گوید«این فرش را می خرم به شرطی كه دست باف كاشان باشد» و گاه بدون انشاء التزام رسمی صرفاً نسبت به آن گفت و گو می شود مثل مشتری كه در مقام آزمایش و امتحان مبیع جهت خرید آن است از فروشنده می پرسد: آیا فرش، دست باف كاشان است؟ فروشنده پاسخ مثبت می دهد و در هر صورت شرط مزبور یا هنگام انعقاد قرارداد مورد توجه متعاملین است و قرارداد بر مبنای آن شكل میگیرد یا به آن توجه ندارند و یا علی رغم توجه به آن، مذاكرات بعدی و قراین دیگر نشان دهنده اغراض از آن است. به استثنای فرض عدم توجه و فرض اعراض كه بدون شك نمی توان شرط را جزء مفاد قرارداد دانست سایر فرض ها مشمول عنوان شرط بنایی به معنای خاص می باشد شایان ذكر است كه نوع رایج و متداول شرط بنایی  در آثار فقهی و حقوقی معنای خاص آن است.
معنای عام شرط بنایی: شرط بنایی در اصطلاح عام علاوه بر مفهوم بالا شامل شروط معهود بین طرفین نیز می شود یعنی شروطی كه هیچ سخنی راجع به آن ها تبادل نشده و صرفاً هر یك از ضمیر دیگری آگاه است مثلاً هرگاه، كالایی با توجه به مشاهده قبلی خریداری شود و سپس مغایر با اوصاف دیده شده از آب درآید گفته می شود كه شخص متضرر حق فسخ دارد.
«شیخ انصاری دلیل پیدایش این حق را تخلف از شرط می داند و حال آنكه مطابق فرض، هیچ گفت و گویی راجع به اوصاف نشده است سید یزدی مفهوم عام شرط بنایی را به ترتیب زیر معرفی می كند. آن یا شرط سابق بر عقد و مرتبط با آن است، به طوری كه عقد به لحاظ آن ایجاد می گردد و گرچه در متن عقد ذكر نشده، مورد قصد و اراده متعاملین می باشد یا تنها گفت و گویی پیشین و بدون انشای متعهد در خصوص آن است و البته در ضمن عقد ملحوظ است و یا به هیچ وجه (نه در قالب انشاء و نه در قالب گفت و گوی) ذكری از آن نمی شود ولكن متعاملین ضمن آگاهی از ضمیر یكدیگر آن را اراده كرده‌اند»
وضعیت مفاد بنایی در حقوق ایران:
شروط تبانی در قانون مدنی ایران مصداق دارد ماده 1128 ق.م مقرر میدارد «هرگاه در یكی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود كه طرف مذكور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود, خواه وصف مذكور در عقد تصریح شده باشد یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد» می بینیم كه در این ماده صحبت از صفتی است كه بطور متبانی بین طرفین بنا بوده است . و فقط وجود چنین شرطی موجب ایجاد حق فسخ برای طرف دیگر می‌شود بنابراین بحث از شروط بنایی به حقوق موضوعه هم مربوط می‌شود مواد 410 تا 415 قانون مدنی كه در ارتباط با خیار رویت و تخلف از وصف می‌باشد در واقع چهره ای از شروط بنایی درباره اوصاف معامله است.
همچنین در ماده 1113 ق.م آمده است: «در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد مگر این كه شرط شده یا آن كه عقد مبنی بر آن جاری شده باشد علت ذكر انحصاری شرط بنایی در عقد نكاح سنت فقهی بوده است كه شرط بنایی را در این عقد مورد بررسی قرار می دادند.
از مقررات مذكور در بالا اعتبار مفاد تبانی یا بنایی عقد، اعم از شرط ضمن عقد و آنچه مربوط به خود عقد است با تكیه بر وحدت ملاك بین عقد نكاح و سایر عقود بدست می آید. در حقوق ایران و بسیاری از كشورها با توجه به حاكمیت اراده و اصل آزادی قراردادها «ماده 10 ق.م» می توان گفت كه اگر منظور طرفین این باشد كه توافق شروط به شرطی است كه قبل از قرارداد راجع به آن صحبت كرده اند یا اصلاً عرف چنین حكمی دارد «ماده 1128 ق.م» در اینصورت شرط هم جزء متعهدات متعهد است و در صورت عدم حصول آن شرط، مشروط له، حق فسخ معامله را خواهد داشت و در صورتی كه شرط فعل باشد می تواند برای الزام مشروط علیه به انجام آن به دادگاه مراجعه نماید.
شرط بنایی در فقه: بین فقهای شیعه در اعتبار شروط تبانی هم اختلاف است و اكثریت علما آن را معتبر نمی دانند دلیلی كه فقها برای عدم اعتبار شروط تبانی ذكر كرده اند این است كه علت پذیرش و تعهد آورد بودن شروط این است كه بصورت جزئی از عقد درمی آیند بنابراین تعهد متعهد پیوند ناگسستی با عقد اصلی پیدا می كند و دلایلی كه لزوم وفای به شروط و عقود ایجاب می كند فقط شامل شروط و عقودی است كه در ضمن عقد باشد و در شرط خارج از عقد گرچه مورد مذاكره هم باشد اعتباری ندارد. بعضی از فقها ظاهراً شرط تبانی را بعنوان مقسم قرار داده و شرط ضمنی را بعنوان قسمی از آن معرفی كرده اند میرزای نائینی شروطی كه عقد مبتنی بر آن واقع می شود به سه دسته تقسیم كرده و دو شرط را صحیح دانسته و تخلف از آن را موجب خیار فسخ برای مشروط له دانسته و شرط سوم را باطل و بدون اثر شناخته است. دو شرطی كه صحیح دانسته شده است عبارت از شرطی است كه عقد با دلالت التزامی بر آن دلالت دارد و آن شرطی است كه بنای عرف و عادت نوعی بر آن قرار گرفته است مثل تساوی مالیت دو مورد عقد و معیوب نبودن مورد عقد كه آن را شرط ضمنی نامیده و تخلف از آن را موجب خیار برای متضرر دانسته است و نوع شرطی كه صحت عقد متوقف بر آن است مانند شرط مربوط به صفت مهم مورد عقد كه در صورت عدم شرط و بی اطلاعی طرف عقد از آن موجب خیار فسخ است.
شرط نوع سوم كه موضوع آن خارج از عقد و مربوط به اهداف و اغراض شخصی و خصوصی عقد است در صورتی كه در متن عقد به آن تصریح نشود فاقد اعتبار و كان لم یكن است و تخلف از آن موجب هیچ گونه خیاری بهمراه نخواهد داشت مثل اینكه بیش از ایجاب و قبول بیع خانه طرفین عقد توافق كنند كه فروشنده ظرف دو ماه پس از عقد خانه را تعمیر كند و سپس ایجاب و قبول عقد بدون ذكر شرط تعمیر واقع گردد همان گونه كه گفته شد بی اعتباری این گونه شرط تبانی مورد قبول اكثریت فقهاء قرار دارد. فقها استدلال عمده ای كه بر بطلان شرط مذكور پیش از ایجاب و قبول عنوان كرده اند این است كه هیچ گونه دلیلی بر لازم الوفاء بودن شرط مذكور پیش از عقد وجود ندارد و معلوم نیست كه عنوان شروط بر آنچه كه در عقد ذكر نشود صادق باشد، چه این كه متبا در عرفی از شرط، الزامی و التزامی است كه مرتبط به امر دیگری باشد همچنانكه در قاموس، شرط به الزام و التزام در بیع و نظیر آن تعریف شده است.
همچنین صرف قصد در مورد عقود و ایقاعات بی اثر است بلكه لازم است مقصود با وسیله ایجاد آن محقق گردد پس اگر شرط در ضمن عقد ابراز نشود تحقق پیدا نمی كند برخی از فقها علاوه بر ادعای اجماع نسبت به بی اعتباری شرط تبانی به احادیثی نیز استناد كرده اند.
«در این میان عده دیگری از فقها شرط تبانی را معتبر و تخلف آن را موجب خیار دانسته اند. در این حالت دلایل متعددی ابراز شده است مهمترین دلیل مذكور عبارت است از: 1- وضعیت شرط تبانی با شرط مذكور در عقد كه در واقع مدلول التزامی عقد محسوب می شود یكسان است 2- وجود تبانی سبب مقید شدن عقد به مورد تبانی خواهد بود كه این امر موجب لزوم وفای به عقد مقید و قید آن می باشد 3- تراضی طرفین مربوط به عقد مبتنی بر شرط سابق بر عقد است»
وضعیت مفاد بنایی عقد در فقه: از تحلیل مسئاله، اعتبار مفاد بنایی و شرط بنایی عقد بدست می آید چون در مورد مفاد بنایی عقد مفروض این است كه طرفین عقد قبل از ایجاب و قبول بر داخل بودن امری در محتوی عقد یا اتصال آن به عقد توافق نموده اند و بعد آن ایجاب و قبول را با توجه به محتوای عقد و شرط آن واقع كرده اند بنابراین باید پذیرفت كه هیچگونه لزومی بر ذكر همه خصوصیات عقد و به زبان آوردن آن به هنگام اصدار ایجاب و قبول مثل وزن مورد معامله موزون وجود ندارد بلكه صرف اطلاع طرفین به آن كفایت می كند و دلیلی بر لزوم بیان مفاد عقد و شرط تبانی كه پیش از عقد مورد توافق طرفهای عقد قرار گرفته است وجود ندارد و بهمین خاطر هرگاه مفاد بنایی عقد، خصوصیات مورد خود عقد باشد، آن خصوصیات به عنوان اجزاء یا اوصاف مورد عقد یا قیود بالحاظ جمعی و كلی به هنگام انشاء مورد قصد یا رضای طرفهای عقد قرار می گیرد و اگر مورد تبانی، شرط مندرج در عقد باشد بهنگام ایجاب و قبول مورد توجه طرفهای عقد واقع می شود.
در این مبان اثبات توجه طرفهای عقد به هنگام انشاء بر مفاد تبانی ضرورت ندارد چون ظاهر این است كه طرفهای عقد به هنگام ایجاب و قبول، توجه به تبانی بیش از عقد خود دارند و از آن اعراض نكرده، یا عقد را بدون لحاظ آن حتی بطور اجمالی واقع نساخته اند.
نتیجه آنكه «از عمومات فقهی نظیر اوفو بالعقود» و «المنومنون عند شروطهم» می توان اعتبار مفاد بنایی یا شرط بنایی عقد را نتیجه گرفت و پذیرش این امر كه معنی شرط در عمومات مزبور امری وابسته به امر دیگر است دلالت بر بی اعتباری شرط بنایی نمی كند، زیرا شرط تبانی نیز هرچند كه به هنگام ایجاب و قبول بیان نشود در اراده طرفهای عقد وابسته و متصل به عقد است و برای این جهت بكار بردن لفظ یا نوشته ضرورت ندارد صرف نظر از آنچه كه در بالا ذكر شد ادعای اجماع منقول نیز سبب بی اعتباری مفاد تبانی و شرط تبانی نیست چه این كه با وجود نظریه های مخالف كه وجود اجماع را منتفی می سازد، اجماع منقول حجیت ندارد»


مبحث سوم: ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد
هر شرطی كه بموجب عقد به نفع كسی و به ضرر دیگری مقرر شده باشد شرط ضمن عقد نامیده می شود و همانگونه كه گفتیم اگر قبل از انعقاد عقد راجع به شرط بین متعاملین مذاكره شده و عقد با توجه به آن مذاكره قبلی منعقد شده باشد آن هم از مصادیق شرط ضمن عقد است ولی اگر مذاكره قبلی راجع به شرط بصورت مذاكره مقدماتی به عمل آمده و تعهداتی بین متعاملین واقع شده ولی در متن عقد از آنها اسمی برده نشود آن را شرط تبانی می گویند. در حقوق امامیه هر كس بخواهد تعهد یا شرطی بنماید كه الزام آور باشد باید آن را بصورت یكی از عقود معینه درآورد یا به صورت شرط ضمن عقد قرار دهد و الا اگر شرط به صورت ابتدایی باشد الزام‌آور نخواهد بود.
امام خمینی (ره) طی فتوای مورخ 14/9/61 اظهار نظر كرده است: «اگر شرط در ضمن عقد بوده الزام آور است و اگر ابتدایی بود نافذ نیست»
در این فتوا اولاً – عموم عقود اعم از عقود معینه و عقود غیرمعینه (یعنی قرارداها) موضوع اظهار نظر بوده ثانیاً شرط ابتدایی را باطل اعلام نكرده و آن را غیرنافد می داند.
غیرنافد تزلزل یك عمل حقوقی است كه به علت معیوب بودن یكی از شرایط اساسی صحت آن بوجود آمده است عمل حقوقی غیرنافذ بسته به مورد در اثر تائید عاقد (در اكراه) یا مالك در عقد فضولی یا ولی در مورد صغیر یا قیم قانونی در باره محجورین نفوذ پیدا می كند.
بنابراین با توجه به تعریفی كه از شرط ابتدایی به عمل آمد و گفته شد تعهدی است لازم كه شخص با قصد انشاء یك طرفه علیه خود بوجود می آورد اگر در قبال چنین شرطی، شخص دیگری نیز چنان شرطی بنماید كه در قبال آن شرط آن طرف معامله قرار گیرد به نحوی كه تصویری از بیان اراده انشایی دو طرف به توافق در ایجاد تعهد در برابر یكدیگر باشد در واقع شرط ابتدایی حالت شرط ضمن عقد را پیدا كرده و نفوذ پیدا می كند و این فتوی منطبق با حقیقت ماهیت شرط است تا نسبت به نظریه آنانی كه شرط ابتدایی را باطل می دانند زیرا شرط ابتدایی فاقد شرایط اساسی صحت برای شروط نیست تا باطل گردد بلكه عیب آن یكطرفه بودن تعهد است كه در صورت الحاق تعهد موافق طرف دیگر به آن، عیب مذكور مرتفع و شرط ابتدایی نفوذ پیدا می كند»
این همان است كه با قرار گرفتن تعهد موافق دو طرف در برابر یكدیگر قرارداد به وجود می آید كه اگر مخالف صریح قانون نباشد آن قرارداد طبق ماده 10 ق.م نافذ خواهد بود النهایه به علت استیناس مردم با حقوق امامیه، دفاتر اسناد رسمی، تعهدات و شروطی كه ناشی از عقود معینه نمی باشد را به صورت شرط ضمن عقد قرار می دهند و اگر در واقع عقد معینی هم در خارج نباشد تا در ضمن آن شرطی قرار داده شود فرمولی را انتخاب كرده اند و در اسناد می نویسند: «ضمن عقد خارج لازم شرط گردید»
پس ملاحظه می شود كه تعهد گاهی مستقلاً موضوع عقد قرار می گیرد یعنی موضوع عقد را تشكیل می دهد و زمانی در ضمن عقد یا قرارداد منعقد، تعهد دیگر به عمل می آید كه به تبع تعهد اصلی الزام آور می شود یعنی تبعاً جزء مورد قرار می گرد كه آن شرط را شرط ضمن عقد می گویند.

در مورد ماهیت و طبیعت حقوقی شرط ضمن عقد بین حقوقدانان اختلاف است برخی آن را جزئی از تعهدات متعهد و مشروط علیه می نامند و می گویند همچنان كه با تحقق عقد, آثار خاص مربوط به عقد دامنگیر طرفین می‌شود در صورت وجود شرط, مشروط علیه علاوه بر تعهدات حاصل از عقد مفاد شرط را هم باید انجام دهد نه این كه تعهد جداگانه ای در كنار تعهد اصلی در این مورد وجود داشته باشد نتیجه این نظر این است كه اگر شرطی دارای صفات ذكر شده در قسمت شروط بود, یعنی جز شروط مبطل و باطل نبود كافی است و وجود صفت خاص دیگری برای اعتبار آن لازم نیست نظر دیگر این است كه شرط ضمن عقد هم تعهد جداگانه ای بوده و در كنار تعهد اصلی است النهایه به دلیل قصد طرفین یك نوع وابستگی و ارتباط بین دو عقد ایجاد علقه كرده و بالنتیجه تعهد حاصل از شرط را تابع تعهد اصلی نموده است نتیجه نظر دوم این است كه هر شرط ضمن عقد علاوه بر شرایط ذكر شده در مواد 232 و 233 ق.م باید دارای سایر شرایط لازم برای هر قرار دادی باشد چون فرض این است كه تعهد حاصل از شرط هم یك نوع قرارداد تبعی است و بنابراین آثار خود را دارد اگر ما به نظر اول معتقد باشیم نتیجه این می شود كه مثلا اگر شرطی مجهول بود لكن موجب جهل به عوضین نبود نه باطل است نه مبطل, چون فرض این است كه اشكالات ذكر شده در این مواد را نداشته باشد و همچون سایر تعهدات مشروط علیه بر او تحمیل می گردد ولی اگر شرط ضمن عقد را هم مانند هر قرارداد دیگری تلقی كنیم, باید در آن نیز تمام شرایط لازم در یك قرارداد صحیح موجود باشد تا آن شرط معتبر گردد در غیر اینصورت چون علم به موضوع تعهد طبق شق 3 ماده 190 ق.م از عناصر اساسی مورد معامله است بنابراین فقدان آن موجب بطلان تعهد و شرط می گردد در تائید نظر اول می توان گفت: قانون مدنی ایران در مواد 232 و 233 شرایطی برای صحت و اعتبار شروط ضمن عقد مقرر كرده است ولی با آنكه قانون در مقام بیان بوده است, شرایط دیگری را برای صحت شروط ضمن عقد ذكر نكرده است با توجه به این امر و این كه ظاهر ماده 190 ق.م و مواد بعدی این است كه شرایط اساسی صحت معامله مذكور در آن مواد مربوط به قراردادهایی است كه مستقلا انشا می‌شود و از شروط ضمن عقد منصرف است, نمی توان گفت كه دلیلی بر لزوم رعایت شرایط صحت قراردادها در شروط ضمن عقد نیست بنابراین جز شرایطی كه در موارد مربوط به شروط ضمن عقد برای صحت و اعتبار این شروط ذكر شده است, شرایطی برای صحت شرط مزبور نمی توان شناخت بطور كلی می توان گفت شروط ضمن عقد در حقیقت از جهت انشا استقلالی ندارد بدین معنی كه بر خلاف عقد اصلی مستقلا انشا نمی‌شود بلكه در مرحله پیدایش تابع قرارداد اصلی است كه شرط ضمن آن گنجانیده می‌گردد بنابراین شروط مورد نظر خارج از اركان عقد اصلی است و در واقع به منزله یك زائده حقوقی است كه از قرار داد اصلی كسب اعتبار و نفوذ می كند .
 
مبحث چهارم:تحلیل رابطه عقد و شرط
در حقوق، شرط علاوه بر این كه تعهدی تبعی بوده و ضمن تعهد دیگری واقع می‌شود در واقع و مفهوماً نیز مورد و یا جزء مورد معامله و تعهد اصلی قرار گرفته و بین دو تعهد ارتباط و علاقه ای  ایجاد می گردد كه این ارتباط به دو صورت قابل تصور است:
1-    وابستگی و ارتباط شرط با تعهد اصلی (عقد): با توجه به این كه شرط به عنوان تعهد تبعی متفرع بر تعهد اصلی بوده و نیز مورد یا جزئی از معامله اصلی است، بدون شك هرگاه تعهد اصلی به جهتی از جهات قانونی باطل شود و یا عقد به سببی فسخ یا اقاله شود، یا مدت عقد به سر آید شرط نیز بخودی خود از بین خواهد رفت مگر در مواردی كه انحلال نیاز به تشریفات خاص دارد (مفهوم ماده 246 ق.م ) برای مثال هرگاه در عقد بیع بر مشتری شرط شود كه خدمت و یا عمل معینی را برای بایع انجام دهد و پس از عقد معلوم گردد كه بایع فاقد یكی از اركان و شرایط اساسی برای انعقاد معامله در حین عقد بوده است هر چند شرط به ظاهر تعهدی سوای تعهد اصلی است مع‌الوصف به لحاظ همان علقه‌ای كه فوقا ذكر گردید بابطلان یا انحلال تعهد اصلی موردی برای بقای تعهد فرعی نخواهد بود.
2-    وابستگی و ارتباط عقد با شرط ضمن آن: در این فرض بر خلاف فرض پیشین چون وجود عقد متفرع بر وجود شرط نبوده بلكه تعهدی اصیل و قائم به ذات است ، در صورت بطلان شرط یا انحلال آن، عقد كماكان بقوت و اعتبار خود باقی خواهد ماند با این وجود اگر بعد از عقد، شرط ممتنع گردد و این امتناع مستند بر فعل مشروط له نباشد او می تواند برای جبران ضرر خود عقد را فسخ كند(ماده 240 ق.م)
برای مثال هرگاه در عقد بیع باغی، فروشنده وكیل در فروش محصولات و میوه باغ گردد، در صورت فوق موكل (خریدار) صرفاً شرط (عقد وكالت) منحل می‌شود ولی عقد اصلی (بیع) باقی می ماند ذكر این مطلب ضروری و حائز اهمیت است كه صحت و اعتبار عقد به فرض بطلان شرط امری مطلق و لایتغیر نیست مواردی وجود دارد كه در صورت بطلان شرط، عقد نیز باطل و كان لم یكن می گردد وفق بند یك و دو ماده 233 ق.م ایران و نیز بنا به آنچه در فقه تقریباً متنفق علیه است بطلان شرطی كه با طبیعت متقضای عقد منافات داشته باشد و نیز شرط مجهولی كه جهل به آن موجب جهل به عوضین گردد. عقد را نیز در برگرفته و باطل خواهد نمود...

فهرست منابع و ماخذ
1-    حقوق مدنی, جلدیك, كتاب فروشی اسلامیه, چاپ ششم, دكتر سید حسین امامی
2-    حقوق مدنی, اصول قراردادها و تعهدات , مجمع علمی و فرهنگی مجد, چاپ دوم, دكتر مهدی شهیدی
3-    حقوق مدنی 3, كلیات عقد و حقوق تعهدات, نشر میزان, چاپ اول, دكتر جواد افتخاری
4-    حقوق مدنی,تشكیل قراردادها و تعهدات , جلد اول, مجمع علمی و فرهنگی مجد , چاپ دوم, دكتر مهدی شهیدی
5-    فلسفه حقوق مدنی,عناصر عمومی عقود, جلد اول, كتابخانه گنج دانش , چاپ اول, دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی
6-    حقوق مدنی3,تعهدات, انتشارات مجد, چاپ سوم, دكتر مهدی شهیدی
7-    شرط ضمنی, پژوهش تطبیقی در فقه, قانون مدنی ایران و حقوق خارجی انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم, چاپ اول, حسین سیمایی صراف
8-    قواعد عمومی قراردادها, جلد دوم و جلد سوم, دكتر ناصر كاتوزیان
9-    ترمینولوژی حقوقی, دكتر محمد جعفری لنگروی
10-    جزوه درسی حقوق مدنی 3, دانشگاه شهید بهشتی , دكتر مهدی شهیدی