توضیحات

توجه : به همراه فایل word این محصول فایل پاورپوینت (PowerPoint) و اسلاید های آن به صورت هدیه ارائه خواهد شد

  دارای 32 صفحه می باشد و دارای تنظیمات در microsoft word می باشد و آماده پرینت یا چاپ است

فایل ورد   کاملا فرمت بندی و تنظیم شده در استاندارد دانشگاه  و مراکز دولتی می باشد.

توجه : در صورت  مشاهده  بهم ریختگی احتمالی در متون زیر ،دلیل ان کپی کردن این مطالب از داخل فایل ورد می باشد و در فایل اصلی ،به هیچ وجه بهم ریختگی وجود ندارد


بخشی از متن :

فهرست:
ماهیت ضمان ناشی از تعدی و تفریط چیست؟
آشنایی با ماهیت ضمان
ضمان چیست؟
متلف «كار» كیست؟
ضمانتنامه و ضمان بانكی
آشنایی با ضمان قهری در تعهدات
احكام ضمان
عقود و بررسی كوتاهی بر اقسام آن

منابع:

www.pajooheshkade.org

www.irannewspaper.com

www.inrozha.com

ماهیت ضمان ناشی از تعدی و تفریط چیست؟
هدف از پژوهش حاضر ، پاسخ یابی به این سئوالات است که ماهیت ضمان ناشی از تعدی و تفریط چیست؟ آیاضمان مزبور به حکم قانون وضع شده یا ناشی از قرارداد است؟ تعدی و تفریط چه مفهومی داردو چگونه قابل اثبات است و ارکان سازنده آن کدامند؟ شرط برائت از ضمان ناشی از تعدی و تفریط امین چه تاثیری در روابط بین مالک از یکسو و متصرفی که به موجب قرارداد با هم رابطه حقوق دارند از سوی دیگر ایجاد می کند؟ این تحقیق که به روش کتابخانه ای انجام یافته، مشتمل بر دو بخش است بخش اول، اختصاص به کلیات، مفاهیم و اصطلاحات مهم تحقیق از جمله ضمان و اقسام آن، مفهوم تعدی و تفریط و ضابطه تشخیص آن و ;. دارد. در بخش دوم ، اثر تعدی و تفریط در تغییر وضع حقوقی امین در سه فصل مورد بررسی قرار می گیرد که فصل اول، اختصاص به حقوق ایران دارد و فصول دوم و سوم به ترتیب به فقه امامیه و حقوق مصر می پردازند. یافته های تحقیق نشان می دهد که ماهیت ضمان ناشی از تعدی و تفریط، قانونی است و این ضمان مبتنی بر اراده مقنن می باشد و به حکم قانون وضع شده است. به عبارت دیگر، ناشی از قرارداد نیست. برای تحقیق تعدی که انجام کاریست که باید از آن پرهیز شود و تفریط کخ ترک فعلی است که باید انجام شود، قصد و نیت مرتکب از یکسو و انجام عملیات و اقدامات مادی از سوی دیگر لازم است. همچنین شرط عدم مسوولیت امین در حالی که عمدی در کار نباشد و خطای عمده ای رخ ندهد، صحیح و نافذ می باشد.

 

آشنایی با ماهیت ضمان
توقیف تعداد زیادى از نشریات كشور از اوایل سال79 و ادامه این رویه تاكنون همواره این سؤال را در میان حقوقدانان برانگیخته است: چه كسى باید ضامن بیكارى كاركنان مطبوعات تعطیل شده باشد؟

این روند كه طى 4سال وچندماه گذشته استمرار داشته و روزنامه وقایع اتفاقیه آخرین آن بود، موجب تمركز ذهن بر این نكته است كه آیا در صدور احكام تعطیل نشریات و مآلاً بیكار شدن گروه زیادى ازكاركنان كه مستقیم یا غیرمستقیم از طریق كار در نشریات تعطیل شده امرارمعاش مى كردند، به این قاعده مهم كه جرم ومجازات باید با هم متناسب باشد توجه شده واصل شخصى بودن جرم و مجازات رعایت مى شود؟ به عبارت دیگر آنگاه كه قلم قاضى در حكم صادره تعطیلى دایم یا موقت نشریه اى را رقم مى زند، آیا به سود و زیان آثار این احكام و اینكه با این كار زندگى شغلى گروه زیادى را تحت الشعاع قرار داده و آنان را بیكار مى كند، توجه مى شود؟

این مسأله بیشتر از آن جهت اهمیت دارد كه در صدور حكم مجازات براى متهمان جرایم عادى براساس اصل فوق در قوانین اساسى وعادى ما و قاعده (وزر) در فقه اسلامى، فقط مجرم یا مجرمان پرونده مجازات وهم او و یا حداكثر خانواده وى از اعمال مجازات متضرر مى شوند. اما در تعطیل نشریات این تنها مدیرمسؤول نشریه نیست كه به عنوان متهم از توقیف آن متضرر مى گردد بلكه جمع كثیرى به عنوان «اهالى مطبوعات» فعال در این نشریات نیز از كسانى هستند كه به طور مستقیم تعطیلى نشریات آنان را متضرر مى كند.

جمعى كه تنها محل درآمد و ممر معاششان كار در همین نشریات است مستقیماً بیكار مى شوند و جمعى دیگر بخشى از كار و یا درآمد و ممر معاش خود را از دست مى دهند. به عبارت دیگر «كار» آنها به عنوان مالى كه این عده در ازاى دریافت وجهى مشخص عرضه مى دارند، مورد تعرض قرار مى گیرد و تلف مى شود. وانگهى بستر آثار یك حكم واعمال مجازات در جرایم عادى هم از لحاظ اجتماعى و هم از لحاظ جغرافیایى محدود است در حالى كه بستر انعكاس و تأثیر احكام مطبوعات نه تنها كل جامعه و میهن ما را دربر مى گیرد، بلكه انعكاسى فراملى نیز دارد، در اقل زمان ممكن مرزهاى ملى را درنوردیده و در سراسر جهان انعكاس مى یابد. بازتاب آن در میان مطبوعات و رسانه هاى همگانى سراسر جهان كه سمت و سوى افكار عمومى جهان را نسبت به كشور و حاكمیت ما تعیین مى كنند، مطلوب نمى باشد و ملت هم از آن، زیان مى بیند. مگر اینكه بگوییم ما به افكار عمومى جهانى وقعى نمى گذاریم وهر چه باداباد.

به طور كلى در هر نشریه تعطیل شده اعم از روزنامه و مجله سه گروه به كار مشغولند كه عبارتند از:
1. اعضاى تحریریه ونویسندگان
2. كاركنان قسمت ادارى و آگهى ها و خدمات
3. كادر فنى شامل بخش حروفچینى، لیتوگرافى و;
علاوه بر این سه گروه عده زیادى ازمردم به طور غیرمستقیم از انتشار نشریات سود مى برند و تمام یا بخشى از درآمد آنها از طریق نشر روزنامه و مجله و غیره تأمین مى شود، مانند توزیع كنندگان جراید، فروشندگان: كاغذ، فیلم، زینك و لوازم چاپ و خدمات نشر و غیره. لذا اگر تعداد كاركنان مستقیم و غیرمستقیم هر نشریه را به طور متوسط 200نفر بدانیم وتعداد نشریات توقیف شده طبق قانون اقدامات تأمین سال1339 و احكام دادگاهها را حدود 100جریده بدانیم، تاكنون حداقل 20000نفر به عنوان نان آوران همین تعداد خانوار بر اثر تعطیلى نشریات بیكار شده اند و كار آنان هم به عنوان تنها مال آنان مورد اتلاف قرار گرفته است. علماى اقتصاد و حقوقدانان در این امر اتفاق نظر دارند كه هر كالایى كه در مقابل مابه ازایى مشخص مبادله شود، مال است.

یا به عبارت دیگر جنبه مالیت دارد. دراین مورد كه اهالى مطبوعات به عنوان صاحب «كار»، آن را در مقابل مابه ازاى مالى مبادله مى كند و در مشابهت كار با كالا یامال به طور خاص اختلافى وجود ندارد. زیرا نیروى كار انسان در هر سطح و مهارتى در پروسه مناسبات اجتماعى و اقتصادى و به صور مختلف درچارچوب قراردادهاى فردى و جمعى با پول یا «حق السعى » مبادله مى شود. با توجه به اینكه فقیهان در حفظ و صیانت مال مردم و حرمت تعدى به آن به آیات و احادیث چندى استناد كرده اند و حرمت مال مردم را مانند حرمت خون او مى دانند، پس اتلاف آن به هر مقدار موجب ضمان متلف است.

ضمان چیست؟
اكنون ببینیم ضمان چیست؟ و متلف كیست؟ ضمان یعنى وجود اعتبارى مسؤولیتى كه بر عهده تلف كننده است و براساس آن لازم است تلف كننده مال، بدل آن را اگر مثلى است به مثل آن و اگر قیمتى است به قیمت آن اعاده دهد.

متلف «كار» كیست؟
قاعده «من اتلف مال الغیر فهوله ضامن» جوهره و بیان رساى قاعده فقهى اتلاف است كه با غصب و تسبیب به عنوان موارد سه گانه، موجبات ضمان قهرى را فراهم مى آورد. مستند شرعى این قاعده بخشى از آیه 190 سوره بقره است: «;من اعتدى علیكم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدى علیكم;» یعنى هر كس اقدام به تجاوز علیه شما بكند پس شما هم تجاوز كنید بر او به مثل آن چیزى كه او تجاوز كرده است بر شما. بدون تردید اتلاف مال دیگرى (كار اهالى مطبوعات) بدون اذن صاحب مال یكى از مصادیق بارز تجاوز و تعدى بر دیگرى است. این دستور قرآن مجید هم كه مى فرماید: «مثل بگیرید» بیان این امر است كه اگر مال تلف شده مثلى باشد مثل آن را بگیرید و اگر قیمتى باشد قیمت آن را بگیرید،

حكم این آیه ضمان است به شرحى كه فوقاً اشاره شد. ممكن است ادعا شود، قانونگذار در ماده46 طرح اصلاحى قانون مطبوعات سال64 مصوب مجلس پنجم در سال79 صاحب امتیاز و مدیرمسؤول را موظف نموده كه كلیه كاركنان نشریه را بیمه نماید تا در صورتى كه به حكم دادگاه یا رأى هیأت نظارت یا به هر دلیل دیگر نشریه تعطیل گردید، تا زمان اشتغال مجدد طبق قانون كار حقوق قانونى كاركنان آن پرداخت شود. در پاسخ باید گفت: آنچه در این ماده مورد اشاره وتأكید قرار گرفته است، جبران و ضمانت بیكارى كاركنان نشریه تعطیل شده نیست بلكه پرداخت حقوق ایام بیكارى طبق مقررات بیمه بیكارى مى باشد و همه ما مى دانیم آنچه كه به عنوان بیمه بیكارى به افراد بیكار شده پرداخت مى شود جوابگوى حتى نصف حداقل مخارج فرد بیكار شده نیست. مضافاً اینكه آثار و عوارض روانى بیكارى چیزى غیر از آن است كه به عنوان بیمه بیكارى پرداخت مى شود و قابل جبران نمى باشد.

با توجه به اینكه افراد مستقیما ً بر اثر صدور حكم قاضى بیكار مى شوند و بیكارى مستقیماً ناشى از حكم است، باید گفت عامل اصلى بیكارى حكم دادگاه مى باشد مگر اینكه بگوییم درست است كه دادگاه مستقیماً مباشر بیكارى افراد است ولى سبب بیكارى و تعطیل نشریه مطالب آن نشریه است و چون مدیرمسؤول و نویسندگان داراى مسؤولیت جزایى مى باشند، بنابراین در اینجا سبب اقوى از مباشر است. در این صورت در مورد تعیین متلف نیروى كار شاغلین مطبوعات ممكن است ادعا شود صاحب امتیاز و مدیرمسؤول ضامن بیكارى و تعطیل شدن مطبوعات مى باشند و مبناى استدلال اینان مى تواند تبصره 4 ذیل ماده 9 طرح اصلاحى قانون مطبوعات باشد. در این مورد باید قائل به تفصیل شویم:

اولاً منطوق این تبصره ناظر به مسؤولیت جزایى مدیرمسؤول است درحالى كه آنچه ما در این جا مد نظر داریم، ازباب مسؤولیت مدنى این امر است و لزوماً از این مسؤولیت جزایى مسؤولیت مدنى«ضمانت بیكارى افراد» ناشى نمى گردد. مضافاً اینكه همواره در تعطیلى نشریات به دو صورت عمل مى شود: اول آن دسته از نشریاتى كه مبادرت به چاپ مقالات و مطالب خلاف مى كنند كه اغلب این نشریات از طرف وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى و هیأت نظارت بر مطبوعات اخطاریه هاى متعدد مى گیرند در این صورت چنانچه این نوع مطالب به رسیدگى قضایى و صدور قرار یا حكم توقیف بى تعطیل منجر شود، كاركنان چنین نشریاتى مى توانند مدعى شوند چون تعطیل نشریه به دلیل اصرار مدیرمسؤول برادامه سیاست خلاف در نشریه بوده است مدیر مسؤول ضامن بیكارى كاركنان آن نشریه مى باشد. در حالى كه در خصوص نشریات تعطیل شده غالباً به این صورت نیست بلكه در حالى كه نشریه به انتشارخود ادامه مى دهد هر روز مطالب آن توسط مرجع مربوطه بررسى مى شود و ناگهان چند جمله از مطالبى كه به زعم شاكى خلاف موازین قانونى است دربرابر او قرار مى گیرد و تا مدیر مسؤول بخواهد ثابت كند كه وى در چاپ این مطالب مدخلیتى نداشته و یا قصد و نیت مجرمانه در بین نبوده است و … پرونده معد رسیدگى و صدور حكم توقیف مى شود، یعنى تا تریاك از عراق آورده شود…

ثانیاً: ممكن است ادعا شود نویسندگان مطالب مستند حكم دادگاه جهت تعطیل نشریه ضامن بیكارى افراد هستند باید گفت: گرچه قانونگذار و در آخرین روزهاى دوره پنجم مجلس با تصویب تبصره 7 ذیل ماده 9 عملاً شركایى دیگر هم براى مدیرمسؤول در توجه مسؤولیت جزایى مطالب منتشره پیدا كرده است و با افزودن این جمله «… ولى این مسؤولیت (مسؤولیت مدیرمسؤول) نافى مسؤولیت نویسنده و سایر اشخاصى كه در ارتكاب جرم دخالت داشته باشند نخواهد بود.» دامنه این مسؤولیت را چنان توسعه داده كه مى توان علاو ه بر مسؤولیت مدیرمسؤول یا صاحب امتیاز و نویسنده و سردبیر و دبیر سرویس و حروفچین و صفحه بند و … و غیره را هم متهم نمود و این امر مخالف اصل شخصى بودن مجازات و قاعده یك اتهام و یك مجرم است و نمى توان براى یك اتهام دو مجرم را به عنوان مباشر معرفى كرد و بار كیفر را به آن دو نفر تحمیل نمود (با مشاركت دو نفر در ارتكاب یك جرم اشتباه نشود) ولى باتوجه به اینكه نویسندگان گاهى مجهول و مبهم بوده و به اعتقاد خودش كه نویسنده آن مطلب است جرمى مرتكب نشده و غالباً برداشت دیگر از مطلب، موجب تلقى مجرمیت نویسنده و توجه مسؤولیت جزایى مى شود، نمى توان او را مسؤول بیكارى اهالى مطبوعات تعطیل شده معرفى كرد وانگهى با توجه به مسؤولیت مدیرمسؤول و با توجه به تعدد مطالبى كه نویسندگان مختلف نوشته و مستند تعطیل شدن جریده قرارگرفته است عملاً میزان مسؤولیت جزایى نویسندگان مشخص نیست و نمى توان آنان را هم ضامن این بیكارى معرفى نمود

ضمانتنامه و ضمان بانكی
بانك در صورتى كه مقتضى بداند مى‏تواند ضمانت نامه را تمدید كند. تمدید ضمانت نامه با موافقت مضمون له به عمل مى‏آید و اگر تمدید ضمانت نامه به تقاضاى مضمون عنه باشد، موافقت مضمون له در این مورد ضرورى است .

در عقد ضمان مى‏توان توافق كرد كه اگر مضمون له تا سر رسید ضمانت نامه مطالبه وجه‏الضمان را نكند، عقد ضمان خود به خود فسخ و ابطال مى‏شود.
ضمانت نامه بانكى یكى از مصادیق عقد ضمان بوده و آن عبارت است از تعهد پرداخت مبلغ معینى وجه نقد كه در ارتباط با یك قرارداد یا به عنوان تضمین موردى داده مى‏شود.

ضمانت نامه به منزله عقد ضمان
عقد ضمان، عقدى است كه به موجب آن، شخص مالى را كه به ذمه دیگرى است، به عهده بگیرد. متعهد را «ضامن»، طرف دیگر را «مضمون‏له» و شخص ثالت را «مضمون عنه» یا مدیون اصلى مى‏گویند.

در عقد ضمان، رضاى مدیون اصلى شرط نیست، ولى رضایت ضامن و مضمون له شرط است. هرگاه عقد ضمان مدت داشته باشد، مضمون له نمى‏تواند قبل از انقضاى مدت مطالبه طلب خود را از ضامن بنماید. وقتى كه عقد ضمان به طور صحیح واقع شد، ذمه مضمون غتابرى و ذمه ضامن مشغول مى‏شود و ضامن باید آنچه را كه تعهد كرده است، ادا كند و اگر ضمانت با اذن و درخواست مدیون اصلى (مضمون عنه) صورت گرفته باشد، ضامن مى‏تواند پس از اداى دین به مضمون عنه مراجعه كند و اگر بدون اجازه و به قصد تبرع ضمانت كرده باشد، حق رجوع به مضمون عنه را ندارد.

در ضمانت نامه‏هاى بانكى صدور ضمانت نامه‏ها باید با اذن قبلى و درخواست مدیون اصلى یا مشترى انجام شود و بانك صادركننده ضمانت نامه (ضامن) مى‏تواند انجام امر را موكول به دریافت وثایق مطمئن و مورد قبول و ارزنده و اخذ كارمزد كند، وثایق ممكن است به طور نقد یا غیرنقد و یا هر دو باشد. در عقد ضمان مى‏توان توافق كرد كه اگر مضمون له تا سررسید ضمانت نامه مطالبه وجه آن را (وجه الضمان) نكند، عقد ضمان خود به خود ملغى و از درجه اعتبار ساقط است و همچنین مى‏توان توافق كرد كه مضمون له هر وقت بخواهد وجه الضمان را از ضامن مطالبه كند به این نوع تعهد، در اصطلاح «عنه المطالبه» مى‏گویند.

بانك در صورتى كه مقتضى بداند مى‏تواند ضمانت نامه را تمدید كند. تمدید ضمانت نامه با موافقت مضمون له به عمل مى‏آید و اگر تمدید ضمانت نامه به تقاضاى مضمون عنه باشد، موافقت مضمون له در این مورد ضرورى است .

شایان ذكر است كه در عقد ضمان مى‏توان توافق كرد كه اگر مضمون له تا سر رسید ضمانت نامه مطالبه وجه‏الضمان را نكند، عقد ضمان خود به خود فسخ و ابطال مى‏شود و همچنین مى‏توان توافق كرد كه مضمون له هر وقت كه مقتضى بداند، به شرط آن كه قبل از سررسید توافق شده باشد وجه الضمان را از ضامن مطالبه كند. همچنین در عقد ضمان مى‏توان توافق كرد كه مدت تضمین ضامن از مضمون عنه در سررسید مقرر بدون مراجعه و تقاضاى مجدد قابل تمدید باشد.
در هر حال، بنا به تعریف، بانك صادركننده ضمانت نامه را «ضامن»، شخصى كه بانك اجراى تعهدات او را ضمانت مى‏كند، «مضمون‏عنه »، اشخاص یا مؤسسه‏اى كه ضمانت نامه به نفع او صادر مى‏شود، «مضمون له» و امرى كه مضمون عنه در قبال مضمون له به عهده دارد، «موضوع ضمانت نامه» و منبع ضمانت نامه را «وجه الضمان» مى‏گویند. در ضمن به شخصى كه درخواست صدور ضمانت نامه را مى‏كند، «ضمانتخواه» مى‏گویند كه معمولاً همان مضمون عنه است .

آشنایی با ضمان قهری در تعهدات
ضمان قهری :
هر گاه مسؤولیت مدنی ناشی از تخلف قراردادی نباشد به آن «ضمان قهری» گویند. مهمترین مبانی چنین مسؤولیتی عبارت است از:
الف) قاعده لاضرر: در اسلام احكامی كه موجب ضرر و ضرار باشد، وجود ندارد. به دیگر سخن خداوند راضی به ضرر بندگانش نیست چه آن ضرر از جانب خدا باشد یا از جانب انسانها به هم.(ولایی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، ص 271، ش 349)

ب) قاعده اتلاف: مبنای قاعده اتلاف آیه شریفه 190 از سوره مباركه بقره است كه می‌فرماید: «فمن إعتدی علیكم فإعتدوا علیه بمثل ما إعتدی علیكم» و مفهوم این قاعده آن است كه هر گاه شخصی مال دیگری را بدون اذن و رضای او نابود و تلف سازد این ماده به وجود اعتباری خود در عهده و ضمان وی قرار می‌گیرد و باید از عهده آن بیرون آید. (جابری عربلو، فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی، ص 32)

ج) قاعده تسبیب : وارد كردن ضربه مال غیر كه فعل منشاء ضرر به وسیله خود فاعل به هدف هدایت نشده باشد بلكه بر اثر تقصیر یا بی‌مبالاتی و غفلت و عدم احتیاط وی ضرر متوجه غیر گردد، موضوع قاعده فوق است. (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 151، شماره 1218) در تفاوت اتلاف و تسبیب باید گفت در اتلاف شخص مستقیماً باعث اتلاف مال می‌گردد ولی در تسبیب عمل مسبب مستقیماً‌باعث از بین رفتن مال دیگری نمی‌شود بلكه مع الواسطه سبب می‌شود، مال غیر از بین برود، اتلاف مانند اینكه شخص مال منقول یا غیر منقول دیگری را مباشرتاً آتش بزند و بسوزاند و تسبیب مانند اینكه شخص در مسیر عام چاهی حفر كند و دیگری در آن بیفتد و بمیرد. (محقق داماد، قواعد فقه، بخش مدنی، ص 119)

جبران خسارت معمولا هنگامی ضرورت پیدا می‌كند كه وارد كننده زیان، مقصر باشد و تقصیر عبارت است از «سهل‌انگاری و مسامحه در حفظ چیزی»، (فیض، مبادی فقه و اصول، ص 293) و قاعده استیمان، احسان واقدام به این شرط تأكید دارند. مطابق قاعده استیمان بر امین جبران خسارت واجب نیست مگر اینكه تعدی و تفریط كرده باشد؛ «لیس علی الامین الا بالتعدی و التفریط». در توضیح قاعده احسان باید گفت كه فقها در میان خود به این نكته عنایت دارند كه: «لیس علی المحسن الضمان و لیس علی المحسن الا الیمین و كل من صدق علیه عنوان المحسن لا سبیل علیه» و ضامن كردن محسن نیز اسائه و سبیل است. آیه شریفه «هل جزاء الاحسان الا الاحسان» نیز حكم می‌كند به اینكه هر كس محسن است نباید به او اسائه كرد. صاحب جواهر در مسأله ودیعه می‌گوید اگر ودعی گفت كه من فلان مال را در فلان جا حفظ كردم ولی به آفت آسمانی تلف شد، مورد تصدیق قرار می‌گیرد و نیازی به اقامه بینه نیست؛ زیرا محسن است و محسن امین است و ید او از طرف شارع مقدس ید مأذونه است.(موسوی بجنوردی، قواعد فقهیه، ص281) مبنای قاعده فوق علاوه بر نسبت عقل و اجماع آیه 91 سوره مباركه توبه است كه می‌فرماید: «ما علی المحسنین من سبیل و الله غفور رحیم.» (محقق داماد، قواعد فقه، بخش مدنی 2، ص 264) همچنین مطابق قاعده اقدام كسیكه به زیان خویش عملی انجام دهد، مستحق جبران خسارت نیست و مستند آن روایت «لایحل مال امرء الا بطیب نفسه» است. (كاتوزیان، حقوق مدنی ـ ضمان قهری ـ مسؤولیت مدنی، ص 96) با توجه به انواع محكومیتهای مالی ذكر شده باید گفت آنچه مد نظر ما در این مقاله است بیشتر نوع دوم از محكومیتهای مالی است كه منشأ آن جرم نبوده و صرف روابط اقتصادی و قراردادی فیما بین افراد و همچنین ضمان قهری منجر به ایجاد بدهی شده است كه ابتدا به ضمانتهای اجرایی كه مقنن در طول تاریخ قانونگذاری در ایران در جهت تأمین محكومیتهای فوق در نظر گرفته پرداخته و سپس به دیدگاه مقنن در مقابله با مسأله بازداشت بدهكار خواهیم پرداخت.

 

ضمانتهای اجرایی در جهت اجرای محكومیتهای مالی ناشی از تخلف از انجام تعهد

مقنن در جهت اجرای محكومیتهای مالی سه راه حل به شرح ذیل ارائه داده است:

1- توقیف و فروش اموال محكوم علیه؛ 2ـ ممنوعیت بدهكار از خروج از كشور؛

3ـ بازداشت بدهكار.

1ـ توقیف و فروش اموال محكوم علیه :
قانون اجرای احكام مدنی مصوب 1356 كه در جهت تصحیح و تكمیل قانون اصلاح محاكمات حقوقی مصوب 1329 قمری و مواد راجع به اجرای احكام در قانون تسریع محاكمات حقوقی تدوین و تصویب گردیده‌‌است، به بررسی چگونگی توقیف اموال محكوم علیه یا خوانده، فروش آن و تأمین محكوم به از آن پرداخته است. همانگونه كه نام قانون(اجرای احكام مدنی) صراحت دارد ضمانت اجرای آن صرفاً قانونی بوده و با صدور قرار تأمین، قرار اجرای موقت یا صدور اجرائیه بر مبنای حكم قطعی یا لازم الاجرای دادگاهها عملیات اجرایی شروع می‌گردد. قرار تأمین كه به درخواست خواهان(مدعی) قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست یا قبل از صدور حكم قطعی در جریان دادرسی توسط دادگاه صادر می‌گردد، از تضییع احتمال خواسته تا زمان صدور حكم و اجرای آن جلوگیری به عمل می‌آورد. مطابق ماده 108 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب، در امور مدنی صدور قرار تأمین منوط به واریز خسارات احتمالی كه در اثر اجرای قرار ممكن است به طرف مقابل وارد آید می‌باشد. میزان این خسارت با در نظر گرفتن میزان خواسته توسط دادگاه صورت می‌گیرد و پس از صدور قرار، واحد اجرای احكام مدنی كه در معیت دادگاه حقوقی نسبت به اجرای قرارها و احكام حقوقی اقدام می‌نماید، مطابق ماده 126 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی با توقیف اموال یا حقوق استخدامی خوانده قرار، نسبت به تأمین مبلغ قرار اقدام خواهد كرد. صدور قرار تأمین در واقع یك اقدام احتیاطی است كه قبل از محكومیت خوانده به درخواست خواهان صورت‌گرفته و هدف آن جلوگیری از تعدی‌خوانده نسبت به خواسته یا تضییع آن می‌باشد و چنانچه پس از رسیدگی دادگاه به اصل دعوی، حكم بر محكومیت خوانده به پرداخت خواسته به خواهان صادر گردید با تأمین خواسته در مرحله قرار تأمین، اقدامات اجرایی در جهت اجرای حكم محكومیت با موفقیت همراه باشد. در عوض چنانچه خواهان قرار تأمین در مرحله دادرسی نتواند ذیحق بودن خویش را به اثبات برساند و اگر از توقیف اموال متعلق به خوانده خسارتی به وی وارد شده باشد از محل خسارت احتمالی واریزشده توسط خواهان قرار به صندوق دادگستری نسبت به جبران این‌خسارت‌اقدام‌شود.

پس از صدور حكم به محكومیت حقوقی خوانده، با درخواست خواهان (محكوم له حكم) ادگاه صادر كننده حكم بدوی اقدام به صدور اجراییه می‌نماید [1] و با تصریح به مشخصات و نشانی محكوم له و محكوم علیه و موضوع حكم و ابلاغ آن به محكوم علیه، پرونده را جهت اجرا به اجرای احكام مدنی ارسال می‌نماید. وفق ماده 34 قانون اجرای احكام مدنی، محكوم علیه ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجراییه مكلف است نسبت به تأمین محكوم به رأساً اقدام نماید یا اموال خود را كه قابل استیفا و فروش باشد به قسمت اجرای حكم معرفی كند. چنانچه محكوم علیه از اجرای اجراییه ظرف ده روز امتناع ورزد، دادورز(مأمور اجرا) نسبت به اجرای حكم اقدام می‌نماید. فصل دوم قانون اجرای احكام مدنی در خصوص تشریفات و چگونگی توقیف اموال منقول و غیر منقول محكوم علیه و حفظ آن اموال بوده و در فصل سوم نیز به تشریفات فروش اموال توقیف شده بطور كلی از طریق مزایده یا بطور استثنایی بدون انجام تشریفات مزایده اشاره نموده است. [2] همچنین مطالبات مالی كه بر اساس اسناد رسمی یا در حكم اسناد رسمی (مانند چك) می‌باشد مطابق آیین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مصوب 6/4/1355 توسط ادارات اجرای ثبت به مرحله اجرا گذاشته می‌شوند.

2ـ ممنوعیت بدهكار از خروج از كشور:
وفق ماده واحده ممنوعیت خروج بدهكاران بانكی مصوب 20/9/1359 شورای انقلاب، به بانك مركزی ایران اجازه داده شد به منظور جلوگیری از خروج اشخاصی كه به بانكهای كشور بدهكارند و اسامی آنها از طرف بانكها به بانك مركزی ایران اعلام شده است و همچنین وارد كنندگان و صادركنندگانی كه به تعهدات خویش عمل ننموده‌اند، از طریق دادسرای عمومی تهران خواستار ممنوعیت خروج آنها از كشور گردد. چنانكه ملاحظه می‌گردد این ضمانت اجرا فقط با وجود شرایط ذیل قابلیت اعمال دارد:
الف) بستانكار یكی از بانكهای ایران باشد.
ب) اسامی بدهكار توسط بانك بستانكار به بانك مركزی اعلام شده باشد.بنابراین برای ممنوع الخروج كردن بدهكار نیازی به صدور حكم محكومیت از ناحیه دادگاه صالح نیست. همچنین ماده 17 قانون گذرنامه مصوب 1351 به دولت این اجازه را داده كه از صدور گذرنامه و خروج بدهكاران قطعی مالیاتی و اجرای دادگستری و ثبت اسناد متخلفان از انجام تعهدات ارزی طبق ضوابط و مقرراتی كه در آیین‌نامه اجرایی این قانون درج گردیده جلوگیری نماید.

در حال حاضر با تصویب قانون نحوه اجرای محكومیتهای مالی مصوب 1377 و پیش بینی ضمانت اجرای كیفری ـ بازداشت ـ چنانچه جلب محكوم علیه با موفقیت روبه‌رو نشود، می‌توان برای جلوگیری از فرار او در خصوص ممنوع الخروج نمودنش مانند هر محكوم دیگری اقدام نمود.

3ـ ضمانت اجرای كیفری (بازداشت بدهكار) :
در برخورد مقنن با بدهكار به گونه كیفری باید به نحو ذیل قایل به تفكیك شد:
الف) تعیین مجازات برای بدهكار به علت ارتكاب فعل یا ترك فعلی كه نتیجه آن عدم پرداخت بدهی است: قانونگذار گاه به عمل اشخاص بدهكار كه سعی در مخفی نمودن اموال خویش یا عدم معرفی اموال خود در جهت جلوگیری از اجرای حكم می‌نمایند، همچنین بدهكارانی كه به قصد فرار از دین اموال خویش را به نحو صوری به دیگران منتقل می‌كنند یا با انعقاد معامله واقعی (غیر صوری) ولی با انگیزه فرار از تأدیه دین، طلبكار را از رسیدن به طلب خویش محروم می‌نمایند، وصف كیفری اعطا نموده است؛ از آن جمله می‌توان به مواد 34 و 35 قانون اجرای احكام مدنی اشاره نمود. مطابق ماده 34 به محض آنكه اجراییه به محكوم علیه ابلاغ شد او مكلف است ظرف ده روز مفاد آن را بموقع به اجرا بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت محكوم به بدهد یا مالی معرفی كند كه اجرای حكم و استیفای محكوم به از آن میسر باشد و در صورتی كه خود را قادر به اجرای مفاد اجراییه نداند باید ظرف مهلت مزبور صورت جامع دارایی خود را به قسمت اجرا تسلیم كند و اگر مالی ندارد صریحاً اعلام نماید. هر گاه ظرف سه سال بعد از انقضای مهلت مذكور (مهلت 10 روز جهت اجرای اجراییه) معلوم شود كه محكوم علیه قادر به اجرای حكم و پرداخت محكوم به بوده ولی برای فرار از آن اموال خود را معرفی نكرده یا صورت خلاف واقع از دارایی خود داده ـ‌به نحوی كه اجرای تمام یا قسمتی از مفاد اجراییه متعسر گردیده باشدـ به حبس جنحه‌ای از 61 روز تا شش ماه محكوم خواهد شد. در این ماده فعل (دادن صورت خلاف واقع از دارایی خود) و ترك فعل (عدم معرفی اموال به قصد فرار از دین) جرم محسوب شده است؛ همچنین در ماده 35 همین قانون بدهكاری كه در مدت مذكور 10 روز قادر به پرداخت بدهی خود نبوده است را مكلف كرده است كه هر زمان به تأدیه تمام یا قسمتی از بدهی خود متمكن شود، آن را بپردازد و هر بدهكاری كه ظرف سه سال از تاریخ انقضای مهلت مقرر قادر به پرداخت تمام یا قسمتی از بدهی شود اما تا یك ماه از تاریخ امكان پرداخت، آن را نپردازد یا مالی به مسؤول اجرا معرفی نكند به مجازات مقرر در ماده 34 محكوم خواهد شد.

در ماهیت جرایم مندرج در ماده 34 و 35، تبصره ماده 35 تعیین تكلیف نموده و مقرر داشته است كه تعقیب كیفری جرایم مندرج در ماده 34 و 35 منوط به شكایت شاكی خصوصی است و در صورت گذشت او تعقیب یا اجرای مجازات موقوف می‌گردد.

قانون اعسار مصوب 1313 نیز به عمل فردی كه به دروغ خود را معسر نمایانده است و همچنین معسری كه پس از رفع عسرت، مراتب را جهت تأدیه بدهی اعلام ننموده، وصف كیفری اعطاء نموده است؛ توضیح اینكه معسر كسی است كه به واسطه عدم كفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه مخارج محاكمه یا دیون خود نباشد. (ماده یك قانون اعسار مصوب 20/9/1313) وفق ماده 29 قانون فوق اگر پس از صدور حكم اعسار معلوم شود كه مدعی اعسار بر خلاف واقع خود را معسر قلمداد كرده به حبس تأدیبی از یك ماه تا شش ماه محكوم خواهد شد. مطابق ماده 31 همان قانون هر گاه معلوم شود پس از صدور حكم اعسار از معسر رفع عسرت شده و معهذا از حكم اعسار استفاده كرده است به تقاضای محكوم له یا متعهد له جزائاً تعقیب و به حبس تأدیبی تا دو ماه محكوم خواهد شد. جرم مندرج در ماده 29 از نوع فعل (خود را معسر قلمداد كردن) بوده و جرم مندرج در ماده 31 از نوع ترك فعل (عدم اعلام رفع عسرت) می‌باشد. مقنن در مواد 30 و 32 برای شهودی كه شهادت دروغ به اعسار مدعی داده‌اند یا اشخاصی كه با تبانی با معسر وی را در اثبات اعسار خلاف واقع یاری نموده‌اند، مجازات قرار داده است؛ بنابراین چنانچه شخصی با تبانی با مدعی اعسار، خود را طلبكار وی قلمداد نموده باشد، شریك جرم محسوب می‌گردد.

ماده واحده قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی مصوب 22/8/1352 با تكرار مواد 34 و 35 قانون اجرای احكام مدنی، برای بدهكاری كه ظرف سه سال از زمان صدور اجراییه یا آزادی از زندان ـ چنانچه به موجب قانون نحوه اجرای محكومیتهای مالی مصوب 1351 به علت عدم پرداخت دین در بازداشت بوده باشد‌ـ قادر به اجرای حكم و پرداخت دین بوده ولی برای فرار از آن اموال خود را معرفی نكرده یا صورت خلاف واقع از دارایی خود داده باشد یا پس از تحصیل مالی كه قبلاً مالك نبوده و بعداً به دست آورده وجود آن را اعلام ننموده حبس جنحه‌ای از 61 روز تا شش ماه تعیین نموده است.

یكی دیگر از اعمالی كه افراد در جهت فرار از پرداخت دین ممكن است انجام دهند و مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است، معامله صوری و معامله به قصد فرار از دین است. معامله صوری، «معامله‌ای است كه طرفین قصد جدی برای به وجود آوردن آثار حقوقی آن معامله را نداشته باشند.»(جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 666، ش 5306) یعنی «دو طرف قصد انجام هیچ معامله‌ای را ندارند ولی آن را بطور صوری انجام می‌دهند تا موقعیت حقوقی دلخواه را در برابر دیگران بوجود آورند؛ مانند اینكه بدهكاری برای اینكه دارایی خود را از دسترس طلبكاران دور نگاه دارد آن را به خویش یا دولت مطمئنی بظاهر می‌فروشد ولی در پنهان سندی از او می‌گیرد كه تملیكی انجام نشده است و مبیع همچنان در ملك فروشنده باقی است.»

(كاتوزیان، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج 3، ص 324) از نظر حقوقی عقد صوری باطل است و هیچ اثری میان طرفین ندارد؛ زیرا طرفین قصد انشای عقدی را نداشته‌اند و وجود قصد انشا مطابق مواد 190 و 191 قانون مدنی از اركان عقد بوده و بدون آن هیچ عقدی بوجود نمی‌آید. در معامله به قصد فرار از دین، بدهكار واقعاً معامله‌ای را انجام می‌دهد و قصد انشاء دارد اما هدف وی از معامله فرار از پرداخت دین دبی وثیقه گذاران طلبكاران است. در معامله فوق بر خلاف عقد صوری، عقد با قصد واقعی دو طرف منطبق است اما انگیزه معادل از انجام معامله، قصد اضرار به غیر است؛ بنابراین معامله به قصد فرار از دین باطل نمی‌باشد. ماده 218 قانون مدنی مصوب 1307 مقرر می‌داشت «هر گاه معلوم شود كه معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست.» دكتر حسن امامی در اثر معامله‌ای كه با قصد فرار از دین ایجاد شده است معتقدند: «از نظر تحلیلی قصد فرار از دین به خودی خود موجب عدم نفوذ معامله نمی‌شود بلكه به اعتبار ملازمه با تضییع حق طلبكار است. بدین جهت هر گاه طلبكار چنین معامله‌ای را اجازه دهد اشكال مرتفع می‌گردد.

این است كه قانونگذار آن را غیر نافذ معرفی نموده و نفوذش را منوط به اجازه شخص ذی نفع كه طلبكار باشد دانسته است.» (امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص 227) اصلاحیه مورخ 14/8/70 بر ماده 218 قانون مدنی با باطل خواندن معامله با قصد فرار از دینی كه بطور صوری واقع می‌شود، چنین مقرر داشته است: «هر گاه معلوم شود كه معامله با قصد فرار از دین بطور صوری انجام شده آن معامله باطل است.» صرف نظر از وضعیت حقوقی معامله صوری و معامله به قصد فرار از دین در اعطای جنبه كیفری به این معاملات، مقنن در قانون نحوه اجرای محكومیتهای مالی مصوب 1351 عمل فردی را كه به قصد فرار از دین، اموال خود را به دیگری منتقل می‌كند در حكم كلاهبرداری محسوب كرده و مجازات كلاهبرداری ـ مندرج در ماده 238 قانون مجازات عمومی ـ را برای آن در نظر گرفته است.

برای دریافت اینجا کلیک کنید

سوالات و نظرات شما

برچسب ها

سایت پروژه word, دانلود پروژه word, سایت پروژه, پروژه دات کام,
Copyright © 2014 cpro.ir
 
Clicky